Holding Familiar é sempre um tema de interesse nas famílias que possuem patrimônio acumulado e desejam protegê-lo. Mas qual a melhor estratégia na hora de montar a proteção patrimonial? Além disso, qual a melhor estratégia quando a família apenas quer adiantar a herança? 

Neste estudo, a finalidade é abordar as regras de ITCMD no Estado de São Paulo e sua aplicabilidade no contexto da Holding Familiar ou quando a família pretende adiantar parte da herança, no planejamento de redução de custos.

O Imposto de Transmissão Causa Mortis está definido, inicialmente no art. 155 da Constituição Federal, sendo tributo de competência dos estados. Também está disposto entre os arts. 35 e 42 do Código Tributário Nacional. A regra do estado de São Paulo está disposta na Lei 10.705 de 2000.

Conforme a resolução 9 de 1992 do Senado Federal estabeleceu como alíquota máxima de ITCMD de 8% (oito por centos). Atualmente corre na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado a proposta do Senador Cid Gomes (PDT-CE) para aumentar o teto para 16% (dezesseis por cento). Hoje, no Estado de São Paulo, a alíquota é de 4%, fixa para qualquer valor. Existiram propostas tanto para reduzir, como tornar o imposto progressivo. Nenhuma prosperou.

São Paulo ainda tem uma particularidade. O estado possuí isenção de ITCMD, sendo que para doações esta isenção fica no montante de 2.500 UFESPs, sendo que em 2023 este valor chega a R$ 85.650,00 (oitenta e cinco mil, seiscentos e cinquenta reais). Esta isenção é de pessoa para pessoa. Mas é importante salientar: para fins de avaliação da isenção e do eventual imposto pago, a Lei do ITCMD determina que a alíquota do imposto é aplicada a soma de todas as operações realizadas no mesmo ano civil.

No caso de tributos pagos, como não há progressividade do tributo, não haverá diferença. Mas, em caso de doação isenta, caso nova doação seja realizada, aquela que foi isenta perderá sua isenção e o contribuinte precisará calcular o tributo daquela e realizar seu pagamento.

Mais do que avaliar qual a alíquota ou faixa de isenção, é determinar qual a base de cálculo. Neste estudo, vamos avaliar para dois cenários: imóveis e cotas de sociedade limitada.</br>

O art. 9º da Lei 10.705/2000 considera que a base de cálculo é sempre o valor venal do bem ou direito transmitido.

No caso de imóveis, temos que considerar três valores: o valor de mercado, o valor venal que consta no IPTU ou ITR, o valor venal de referência do município e o valor do IEA. O primeiro é o valor real do imóvel, ou seja, aquele utilizado para as transações. Já o valor venal que consta no IPTU é definido como valor base para o Imposto de Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU). No caso de imóvel rural, será o valor base para o Imposto Territorial Rural (ITR). Já o valor venal de referência é um valor atribuído pela Prefeitura, como forma de avaliar o imóvel num valor supostamente mais próximo que o de mercado. Por fim, o IEA é o Instituto de Economia Agrícola do Estado de São Paulo, que avalia o imóvel rural conforme certas métricas, como área produtiva etc.

De acordo com a Lei do ITCMD, o valor base para aplicação da alíquota não pode ser inferior ao do IPTU/ITR. Mas qual é o valor correto?

Há um enorme debate jurídico sobre a aplicação do Valor Venal de Referência, quando ele existe (isso porque nem todas as prefeituras praticam), e o IEA. A lei do ITCMD é taxativa ao dizer que a base de cálculo é o valor venal, que se considera o de mercado. Ocorre que, em dezembro de 2009 foi editado o Decreto Estadual 55.002, que definia como base para o ITCMD tanto o valor venal de referência quanto o valor do IEA. O debate jurídico se baseia na impossibilidade de alterar base de cálculo do imposto por meio de Decreto, sendo que o art. 150 da Constituição, em seu inciso I, expressa a vedação aos entes federativos de exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça.

Constantemente, interessados ingressam com Mandado de Segurança visando obter a proteção constitucional e aplicar apenas o que a lei do ITCMD determina.

Já com relação as cotas de sociedade limitada, o art. 14, parágrafo 3º da Lei do ITCMD determina que a base de cálculo para cotas de sociedade que não foram objeto de negociação ou não tiverem sido negociadas nos últimos 180 (cento e oitenta) dias, será admitido o uso do valor patrimonial, ou seja, com base no Patrimônio Líquido estabelecido em balanço.

Para exemplificar, vamos montar três ensaios:

No primeiro, o Sr. X deseja doar um de seus imóveis para seu único filho. No caso, o valor venal no IPTU é de R$ 100.000,00. O valor venal de referência é de R$ 500.000,00. O valor de mercado, considerado o que está declarado no Imposto de Renda, é de R$ 250.000,00.

Para esta operação, precisamos avaliar qual a diferença de tributos. Considera-se sempre o valor maior entre o de mercado e o do IPTU.

Valor Maior: R$ 250.000,00

Alíquota: 4%

Imposto: R$ 10.000,00

Valor Venal de Referência: R$ 500.000,00

Alíquota: 4%

Imposto: R$ 20.000,00

Neste caso, pode o Sr. X pedir, via Mandado de Segurança, que se aplique a regra da Lei do ITCMD. Mas, é importante avaliar o custo jurídico, para avaliar o quanto será a economia real.

No segundo, o Sr. X pretende doar cotas da Holding X para seus 03 filhos, em julho de 2023, dentro da faixa de isenção. No caso, ele já havia feito, em janeiro de 2023, doação para o Filha C, de um carro no valor de R$ 100.000,00. A sociedade tem 1.000.000 (um milhão) de cotas. Seu Patrimônio Líquido, no balanço feito especialmente para esta doação, está em R$ 5.000.000,00.

Cotas: 1.000.000

Patrimônio Líquido: R$ 5.000.000,00

Valor por cota: R$ 5,00

Faixa de Isenção: 2.500 UFESPs

Valor da UFESP 2023: 34,25

Faixa de Isenção: R$ 85.650,00

Cotas possíveis de serem doadas por doador a cada donatário: 17.130

Lembrando que esta isenção é de pessoa para pessoa.

Filho A

Receberá 17.130 cotas, no valor total de R$ 85.650,00.

Total do Imposto: R$ 0,00

Filho B

Receberá 17.130 cotas, no valor total de R$ 85.650,00.

Total do Imposto: R$ 0,00

Filha C

Receberá 17.130 cotas, no valor total de R$ 85.650,00.

Total do Imposto: R$ 3.436,00

Isso porque, neste mesmo ano, a filha C havia recebido doação do seu pai no mesmo ano. A lei do ITCMD sempre considera o acúmulo de doações para avaliar o quanto é devido realmente de imposto. Portanto, para a legislação, a doação do ano é de R$ 185.650,00, estando acima da faixa de isenção.

Reproduzindo o segundo ensaio, agora com duas mudanças. A primeira é que a Sra. X, mãe, deseja também doar parte de suas cotas da Holding X. E, neste caso, a Filha C não recebeu nenhuma outra doação no ano.

Cotas: 1.000.000

Patrimônio Líquido: R$ 5.000.000,00

Valor por cota: R$ 5,00

Faixa de Isenção: 2.500 UFESPs

Valor da UFESP 2023: 34,25

Faixa de Isenção: R$ 85.650,00

Cotas possíveis de serem doadas por doador a cada donatário: 17.130

Lembrando que esta isenção é de pessoa para pessoa.

Cada filho receberá, caso o regime de bens seja o da Separação Total, por exemplo:

Receberá 34.260 cotas, no valor total de R$ 171.300,00.

Sendo que, metade é doada pelo pai, Sr. X, e metade pela mãe, Sra. X.

Total do Imposto: R$ 0,00

Caso o casal esteja sob o regime de comunhão de bens, parcial ou universal, a doação será por considerada por casal, já que o patrimônio do casal é comum. Foi isso que ficou determinado, conforme a Decisão Normativa CAT nº 4, de novembro de 2016. Portanto, neste caso, cada filho receberá R$ 17.130 cotas de forma isenta, já que o casal será considerado, em conjunto

Portanto, é importante avaliar cada caso, observando-se os bens, a localidade e a estratégia a ser adotada. Optar por doações anuais dentro da faixa de isenção, a depender do tamanho do patrimônio, pode tornar o processo demorado. É importante também pensar que o planejamento garante que, em caso de falecimento, os herdeiros não precisem desembolsar o valor do imposto sobre todo o patrimônio do de cujus.